Künftige Anfechtungsfragen aus der Zeit des COVInsAG
Mit dem am 27. März 2020 verkündeten COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz (COVInsAG) wurde die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags nach § 15a InsO rückwirkend ab 1. März 2020 bis zum 30. September 2020 ausgesetzt. Mit dem Gesetz zur Änderung des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes wurde die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht für die Überschuldung nochmal bis zum 31. Dezember 2020 verlängert. Soweit in dieser Zeit die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags ausgesetzt ist, ergeben sich aus § 2 COVInsAG umfassende Einschränkungen der Insolvenzanfechtung.
Es stellt sich daher die Frage, ob und inwieweit Insolvenzverwalter künftig gläubigerbenachteiligende Rechtshandlungen aus der Zeit März bis Dezember 2020 noch nach §§ 129 ff. InsO anfechten können. Dabei soll hier nur auf die Unanfechtbarkeit bestimmter Deckungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 COVInsAG eingegangen werden.
Aktuelle Gesetzeslage
Durch § 1 COVInsAG ist die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags nach § 15a der Insolvenzordnung (InsO) wegen Zahlungsunfähigkeit bis zum 30. September 2020 und wegen Überschuldung bis zum 31. Dezember 2020 ausgesetzt (Aussetzungszeitraum). Eine Ausnahme davon gilt nach § 1 Abs. 1 S. 2 COVInsAG dann, wenn die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus (COVID-19-Pandemie) beruht oder wenn keine Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Dabei wird nach § 1 Abs. 1 S. 3 COVInsAG vermutet, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht und Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen, wenn der der Schuldner am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig war.
Einschränkungen der Insolvenzanfechtung
Ziel des COVInsAG ist es, die Fortführung von Unternehmen, die infolge der COVID-19-Pandemie insolvent geworden sind oder wirtschaftliche Schwierigkeiten haben, zu erleichtern, und damit die Insolvenzlage zu beseitigen. Daher sieht § 2 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 COVInsAG diverse Einschränkungen der Insolvenzanfechtung vor, die im Wesentlichen dem Schutz von Darlehensgebern und Vertragspartnern sowie Lieferanten dienen und damit mittelbar der Erleichterung der (Re-)Finanzierung von Krisenunternehmen.
Die Einschränkungen gelten jedoch nach § 2 Abs. 1 COVInsAG immer nur dann, soweit die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags nach § 1 COVInsAG ausgesetzt ist. Nach § 2 Abs. 4 COVInsAG muss im verlängerten Aussetzungszeitraum, also vom 1. Oktober 2020 bis 31. Dezember 2020, zusätzlich hinzukommen, dass in der Zeit bei den betroffenen Krisenunternehmen auch keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt. Wenn also die Antragspflicht nicht ausgesetzt ist oder zwischen 1. Oktober und 31. Dezember 2020 Zahlungsunfähigkeit besteht, besteht kein Anfechtungsschutz.
Künftige Prüfung von Anfechtungstatbeständen
Was bedeutet das nun für die künftige Prüfung von Anfechtungstatbeständen aus der Zeit März bis Dezember 2020? Zunächst einmal wird der Insolvenzverwalter wie sonst auch anhand der §§ 129 ff. InsO prüfen, welche Anfechtungstatbestände verwirklicht worden sind. Handelt es sich hierbei um die in § 2 Abs. 1 Nr. 4 S. 2 nicht genannte inkongruente Deckungen, existiert keine Privilegierung, die es zu beachten gilt.
Sofern er allerdings die Anfechtbarkeit der von § 2 Abs. 1 Nr. 4 S. 2 genannten inkongruenten oder kongruenten Deckungen feststellt, ist die Anfechtung grundsätzlich ausgeschlossen. Denn diese Rechtshandlungen sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 S. 1 Halbs. 1 COVInsAG von Gesetzes wegen nicht anfechtbar, soweit nach § 1 COVInsAG die Insolvenzantragspflicht im Zeitraum 1. März bis 31. Dezember 2020 ausgesetzt war. Die Unanfechtbarkeit dürfte keine vom Anfechtungsgegner zu erhebende Einrede, sondern von Amts wegen von jedem Gericht zu beachten sein. Etwas anderes gilt für den Aussetzungszeitraum 1. Oktober bis 31. Dezember 2020. Hier erklärt § 2 Abs. 4 COVInsAG die in § 2 Abs. 1 Nr. 4 InsO geregelte Unanfechtbarkeit nur dann für anwendbar, soweit die Insolvenzantragspflicht ausgesetzt ist UND keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt. D. h., diejenigen Anfechtungsgegner, die im Aussetzungszeitraum 1. Oktober bis 31. Dezember 2020 Deckungen erhalten haben, werden darlegen und ggf. beweisen müssen, dass der Schuldner zahlungsfähig war, um sich auf das Anfechtungsprivileg berufen zu können. Um hier aufseiten der Insolvenzverwaltung gewappnet zu sein, lohnt sich also auch für anfechtbare Deckungen zwischen 1. Oktober und 31. Dezember 2020 bereits zu prüfen, ob aus der drohenden Zahlungsunfähigkeit nicht eine eingetretene Zahlungsunfähigkeit geworden ist oder bereits Zahlungseinstellung im Sinne von § 17 Abs. 2 S. 2 InsO vorlag.
Will der Insolvenzverwalter grundsätzlich unanfechtbare Deckungen aus dem Aussetzungszeitraum 1. März bis 30. September 2020 anfechten, wird er das Anfechtungsprivileg beseitigen müssen.
Er muss also belegen, dass eine der beiden Ausnahmen von der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 COVInsAG vorlag. Neben Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zum relevanten Zeitpunkt muss er zusätzlich beweisen, dass diese nicht auf der COVID-19-Pandemie beruht. Kann er die Zahlungsunfähigkeit bereits für einen Zeitpunkt bis Ende 2019 beweisen, so ist damit zugleich fehlende Kausalität erbracht, weil die Pandemie 2019 noch unbekannt war und sich folglich nicht auf die Insolvenzreife ausgewirkt haben kann. Dann wird dem Anfechtungsgegner die Darlegungs- und Beweislast obliegen dafür, dass die in 2019 eingetretene Zahlungsunfähigkeit wieder beseitigt war, bevor es zu der angefochtenen Rechtshandlung (§ 140 InsO) gekommen ist.
Kann der Insolvenzverwalter den Beweis der Zahlungsunfähigkeit für einen Zeitpunkt im Januar oder Februar 2020 erbringen, so ist zusätzlich zu erwarten, dass er einen fehlenden Einfluss der in China bzw. Asien bereits früher als in Deutschland einsetzenden Pandemie darlegt und nötigenfalls beweist. Abgesehen von speziellen Sonderfällen dürfte im Januar und Februar 2020 die fehlende Kausalität auch zu beweisen sein, vor allem dann, wenn es keinerlei Verbindung der in Deutschland ansässigen Schuldnerin nach Asien gab.
Kann der Insolvenzverwalter die Zahlungsunfähigkeit erst für einen Zeitpunkt ab März 2020 nachweisen, so wird der Gegenbeweis des § 1 Abs. 1 S. 2 COVInsAG schwieriger: Kann der Anfechtungsgegner die fehlende Zahlungsunfähigkeit zum Ende 2019 darlegen und beweisen und greift deshalb die Vermutung des § 1 Abs. 1 S. 3 COVInsAG ein, dürfte der Gegenbeweis im Hinblick auf die dann nach der Gesetzesbegründung zu stellenden „höchsten Anforderungen“ nur in seltenen Fällen zu führen sein. Nach der Gesetzesbegründung soll eine Widerlegung nur in solchen Fällen in Betracht kommen, bei denen „kein Zweifel daran bestehen kann, dass die COVID-19-Pandemie nicht ursächlich für die Insolvenzreife war“.
Kann der Anfechtungsgegner die fehlende Zahlungsunfähigkeit zum Ende 2019 nicht beweisen und gilt deshalb die Vermutung des Satzes 3 nicht, so muss der Insolvenzverwalter dennoch darlegen, dass die COVID-19-Pandemie nicht (mit-)ursächlich für die nach 1. März 2020 eingetretene Insolvenzreife war. Das dürfte nicht ganz einfach sein, da das ganze Wirtschaftsleben in Deutschland seit März 2020 durch die staatlichen Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie – jedenfalls zunächst – beeinträchtigt war. Womöglich wird es darauf ankommen, bloß untergeordnete Nebenursächlichkeit der Pandemie-Auswirkungen nicht bereits ausreichen zu lassen.
Gelingt es dem Insolvenzverwalter nicht, die Ursächlichkeit der Pandemie für die Zahlungsunfähigkeit auszuschließen, so müsste er statt dessen darlegen, dass „keine Aussichten darauf bestanden, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen“. Auch die Anforderungen an diesen Gegenbeweis sind deutlich verschärft, wenn der Anfechtungsgegner die fehlende Zahlungsunfähigkeit zum Ende 2019 beweisen kann und deshalb die Vermutung des § 1 Abs. 1 S. 3 COVInsAG für ihn streitet. Dann dürfen nach der Gesetzesbegründung „keine Zweifel“ daran bestehen, „dass die Beseitigung der eingetretenen Insolvenzreife nicht gelingen konnte“. Aus Sicht des Insolvenzverwalters wird es also darauf ankommen, darlegen zu können, dass die staatlichen Hilfsmaßnahmen und alle anderen Sanierungsoptionen dem Schuldner nicht helfen konnten, die tiefe Krise zu überwinden, und auch sonst die Beschaffung neuer Liquidität nicht möglich war. Dann werden diese „Aussichten“ dahin sein, der Schuldner hätte also Insolvenzantrag stellen müssen.
Allerdings ist die zeitliche Dimension der „Aussichten“, die eingetretene Insolvenzreife wieder zu beseitigen, bereits streitig. Das Gesetz selbst sagt nicht, innerhalb welchen Zeitraums die Zahlungsfähigkeit wieder gewonnen wieder muss. Insoweit werden Zeiträume von bis zu drei Monaten vertreten. Richtiger dürfte sein, dass die Lücke erst bis zum Ende des Aussetzungszeitraums am 30. September 2020 geschlossen bzw. bei nur noch bestehender Überschuldung bis 31. Dezember 2020 die Fortsetzungsprognose wieder positiv sein musste.
Rückausnahme von Anfechtungsprivileg
Gelingt es dem Insolvenzverwalter nicht, zu belegen, dass die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags nicht ausgesetzt war, so kann die Unanfechtbarkeit nur noch dadurch beseitigt werden, dass sich der Insolvenzverwalter auf die Rückausnahme vom Anfechtungsprivileg in § 2 Abs. 1 Nr. 4 S. 1 Halbs. 2 COVInsAG beruft. Danach gilt der Anfechtungsschutz nicht, wenn dem anderen Teil bekannt war, dass die Sanierungs- und Finanzierungsbemühungen des Schuldners nicht zur Beseitigung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit geeignet gewesen sind.
Die Beweislast für die positive Kenntnis des Anfechtungsgegners trägt derjenige, der sich auf die Anfechtbarkeit beruft, und damit der Insolvenzverwalter oder Sachwalter. Er wird also darlegen und unter Beweis stellen müssen, dass der Anfechtungsgegner wusste, dass die Schuldnerin keine Sanierungs- oder Finanzierungsbemühungen, z. B. um staatliche Hilfen, an den Tag gelegt hat. Oder er kann beweisen, dass diese Sanierungs- oder Finanzierungsbemühungen völlig ungeeignet und unzureichend gewesen sind, sodass ohne jeden Zweifel keine Aussichten auf Wiederherstellung der Zahlungsunfähigkeit bis 1. Oktober 2020 bzw. zur Herstellung einer positiven Fortführungsprognose bis 1. Januar 2021 bestanden. Das wird eine sorgfältige Analyse der Buchhaltung, des Schriftverkehrs und Zeugenbefragungen erfordern, da Anfechtungsgegner naturgemäß keinen Einblick in die Finanzbuchhaltung der Schuldnerin und in der Regel auch nicht in deren einzelne Sanierungsbemühungen hat.
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