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Novellierung von § 104 InsO – Klares Bekenntnis des Gesetzgebers notwendig

  • § 104 der Insolvenzordnung regelt die insolvenzrechtliche Behandlung von Fix- und Finanztermingeschäften
  • Der aktuelle Regelungsvorschlag der Bundesregierung führt zur teilweisen Fortschreibung von Risiken bei der künftigen Ausgestaltung insolvenzbedingter Beendigungsklauseln

Anfang Juni 2016 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass Vereinbarungen im Rahmen von Finanzmarktverträgen unwirksam sind, wenn sie vom gesetzlichen Regelungsmodell des § 104 InsO abweichen. Derartige Vereinbarungen ermöglichen der solventen Vertragspartei, sich im Falle einer Vermögensverschlechterung vom Vertrag zu lösen und damit das Schadensrisiko im Insolvenzfall zu minimieren. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) widersetzte sich noch am selben Tag dem höchstrichterlichen Urteilsspruch, indem sie eine befristete Anordnung in Form einer Allgemeinverfügung erließ. Mit dieser stellte die BaFin klar, dass sie derartige Vereinbarungen weiterhin anerkennt. Hintergrund dieses drastischen Schrittes: Finanzinstitute können nach den Vorschriften der „Capital Requirements Regulation“ diese sogenannten Nettingvereinbarungen nur dann als risikomindernd einstufen, wenn sie von den zuständigen Behörden anerkannt wurden. Aus Sicht der BaFin, die sich auf § 4a WpHG stützt, hätte das Entfallen der Anerkennung möglicherweise das Vertrauen in die Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte erschüttert.

Auch beim Gesetzgeber hat die BGH-Entscheidung Betriebsamkeit ausgelöst. So sieht der aktuelle Gesetzentwurf eine Änderung von § 104 InsO vor, um Liquidations- nettingklauseln insolvenzfest zu machen. Es ist vorgesehen, dass Parteien eines Finanztermingeschäfts oder sonstigen Fixgeschäfts durch Parteivereinbarung von den Bestimmungen der Norm abweichen können. Damit wird die unmittelbare Wirkung des BGH-Urteils ausgehebelt, was in der Fachwelt beinahe einhellig begrüßt wird. Gleichzeitig wird jedoch übersehen, dass der Regelungsvorschlag zu kurz greift und sogar zum Bumerang werden könnte.

Der BGH hat wiederholt bekräftigt, dass er Klauseln, die im Fall insolvenzbezogener Ereignisse eine Lösung vertraglicher Vereinbarungen ermöglichen, als unerlaubte Umgehung gesetzlicher Vorschriften einstuft. Der aktuelle Regelungsvorschlag konzentriert sich auf Fixgeschäfte. Man muss kein Hellseher sein, um zu befürchten, dass die Rechtsprechung und Teile der Fachwelt den Umkehrschluss ziehen werden, dass in allen anderen Fallgestaltungen weiterhin eine unzulässige Umgehung vorliegt. Vor allem mit Blick auf die wirtschaftliche Dimension ist der Regelungsbereich zudem hoch sensibel. So würden sanierungsbedürftige Unternehmen keine Vertragspartner mehr finden, hätten diese nicht die Möglichkeit, sich rechtssicher und rechtzeitig wieder vom Vertrag lösen zu können.

Daher gilt es auch im Interesse der Sanierungschancen für die deutsche Wirtschaft den Gesetzgeber zu ermutigen, einen umfassenderen Schritt zu gehen. Er sollte klarstellen, dass § 119 InsO keine Anwendung auf den Zeitraum vor der Insolvenzeröffnung findet, da diese Norm allgemein die Unwirksamkeit abweichender Vereinbarungen regelt. So würde er seinem ursprünglichen Willen Rechnung tragen und verhindern, dass der Praxis ein Bärendienst erwiesen wird.

Image courtesy of Stuart Miles at FreeDigitalPhotos.net

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